Das OLG München (Urteil vom 28.09.2006, Az.:29 U 2769/06) hatte ein Allgemeine Geschäftsbedingung eines Rabattvereins zu bewerten, durch die der Kunde u.a. in die Weitergabe seiner Daten zu Werbezwecken einwilligt. Der Kunde hatte die Möglichkeit seine Einwilligung durch Auskreuzen („Opt-Out“-Verfahren) zu verneinen. Hierin sah ein Dachverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände ein Verstoß insbesondere gegen § 307 Absatz 2 Nummer 1 BGB in Verbindung mit § 4a Abs. 1 BDSG, da eine wirksame Einwilligung in die Verwendung personenbezogener Daten nur durch das sog. „Opt-In“-Verfahren erteilt werden könne.

Dem sind die Münchner Richter jedoch nicht gefolgt und wiesen das Begehren des Verbands zurück.

Wörtlich führte das Gericht aus:

„Allerdings sind im Ausgangspunkt als gesetzliche Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, von der möglicherweise abgewichen wird, auch datenschutzrechtliche Bestimmungen zu berücksichtigen (vgl. MünchKomm/Basedow, BGB, 4. Aufl., § 307 Rdn. 58), weshalb zu prüfen ist, ob die Klausel betreffend Einwilligung in Werbung und Marktforschung (Nr. I des Tenors des Urteils des Landgerichts), die eine so genannte Opt-out-Regelung („Auskreuzlösung“) enthält, den inhaltlichen Anforderungen genügt, die § 4a Abs. 1 BDSG an eine Einwilligung stellt (vgl. dazu Holznagel/Sonntag, Handbuch Datenschutzrecht, S. 695 ff.). Dies ist indes – entgegen der Auffassung des Landgerichts (UA S. 10-13) – der Fall. Allerdings ist nach § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG eine Einwilligung nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG berücksichtigt die Voraussetzungen des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, wonach die Einwilligung ohne Zwang erfolgen muss (vgl. BT-Drucks. 14/4329, S. 34). Ein derartiger Zwang besteht bei der genannten Klausel jedoch nicht, weil der Verbraucher die Möglichkeit hat, die Einwilligung durch Ankreuzen nicht zu erteilen.“

Und weiter:

„Soweit das Landgericht darauf abstellt, dass es an einer freien Entscheidung bei denjenigen Verbrauchern fehle, die die Klausel überlesen, ist dies nicht stichhaltig. Bei der Beurteilung ist nicht auf den flüchtigen Verbraucher, sondern auf den situationsadäquat aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher abzustellen (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O., § 307 Rdn. 19; vgl. auch BGH GRUR 2005, 438, 440 – Epson-Tinte); dieser wird derartige Klauseln nicht ungelesen akzeptieren. Das gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird, dass ein gewisser Teil der angesprochenen Verbraucher die Anmeldung an einer zum P…-System gehörenden Verkaufsstelle vornehmen wird.“