Ein niederländisches Unternehmen vertrieb auf seiner Website Arzneimittel, für die es in Deutschland keine Zulassung besaß. Allerdings hatte das Unternehmen wörtlich in einem Disclaimer ausgeführt, an „deutsprachige Europäer“ nicht aber an deutsche Adressen liefern zu wollen, lieferte aber tatsächlich in mindestens einem Fall nach Deutschland. Zudem war der Verkaufspreis mit „DM“ angegeben und das Internetangebot mit einer österreichischen Flagge versehen.
Ein Wettbewerber sah in diese Art des Internet-Auftritts eine unzulässige Werbung für Lieferungen nach Deutschland mit einem nicht zugelassenen Arzneimittel, so dass es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung kam.
In letzter Instanz musste sich der BGH (Urteil vom 30.03.2006 – I ZR 24/03) mit der Sache beschäftigen.
Die Karlsruher Richter gaben dem klagenden Wettbewerber Recht und sahen in der Werbung eine sich an Deutsche Adressaten richtende wettbewerbswidrige Werbung.
Zwar könne das adressierte Gebiet mittels eines Disclaimers wirksam beschränkt werden. Um wirksam zu sein, müsse ein Disclaimer aber eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen sein und vom Werbenden auch tatsächlich beachtet werden, so die Ansicht des Senats.
Wörtlich führte das Gericht aus:
„Der Ort des schädigenden Ereignisses liegt im Streitfall in Deutschland. Der Internet-Auftritt der in den Niederlanden ansässigen Beklagten war international ausgerichtet und auch in deutscher Sprache gehalten und an deutschsprachige Europäer gerichtet. Die Verkaufspreise waren zudem in DM angegeben. Soweit die Beklagte in ihrem Internet-Auftritt den Hinweis auf „deutschsprachige Europäer“ mit dem Zusatz „aber nicht an deutsche Adressen“ und der österreichischen Nationalflagge versehen hat, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass dadurch Deutschland von dem Internet-Auftritt nicht ausgeschlossen worden ist. Allerdings kann ein sogenannter Disclaimer, mit dem der Werbende ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern, ein Indiz für eine Einschränkung des Verbreitungsgebiets sein … . Ein wirksamer Disclaimer setzt aber voraus, dass er klar und eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen ist. Erheblich ist der Disclaimer zudem nur, wenn ihn der Werbende auch tatsächlich beachtet und nicht entgegen seiner Ankündigung gleichwohl in das vom Vertrieb ausgenommene Absatzgebiet liefert. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Disclaimer ist ersichtlich nicht ernst gemeint, weil die Beklagte beim Vertrieb ihrer Produkte neben Preisen in Euro auch DM-Preise bei der Produktwerbung angegeben hat. Hätte die Beklagte von ihrem an deutschsprachige Europäer gerichteten Angebot tatsächlich inländische Abnehmer ausnehmen wollen, hätte es wesentlich näher gelegen, statt der deutschen Währung die österreichische oder die schweizerische Währung anzugeben. Den Disclaimer hat die Beklagte auch selbst nicht beachtet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist sie den Lieferersuchen nach Deutschland jedenfalls in zwei Fällen nachgekommen.“